LA CORTE DEI CONTI
Sezione giurisdizionale per la regione Calabria
Il Giudice unico delle pensioni Consigliere Anna Bombino ha
pronunciato la seguente ordinanza n. 61/2015.
Sul ricorso iscritto al n. 20266 del registro di segreteria, e
contestuale istanza di sospensiva, promosso dalla dott.ssa Cristiano
Maria Teresa, nata il 1° settembre 1943 a Catanzaro e ivi residente
alla via Bambinello Gesu' n. 21, rappresentata e difesa dall'avv.
Eleonora Natale ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in
Catanzaro via degli Angioini n. 89;
Avverso la nota-provvedimento n. 1357 del 7 gennaio 2014
dell'INPS (ex gestione INPDAP), contro l'INPS (ex gestione INPDAP),
rappresentato dagli avv.ti Giacinto Greco e Francesco Muscari
Tomaioli;
Uditi alla pubblica udienza del 6 marzo 2015 il relatore dott.
Anna Bombino, l'avv. Eleonora Natale e l'avv. Francesco Muscari
Tomaioli;
Ritenuto in fatto
La ricorrente ha denunciato l'illegittimita' del provvedimento di
riliquidazione della pensione (CZ 0120013775028 del 12 dicembre 2013)
con cui l'INPS - gestione INPDAP aveva determinato in peius il
trattamento pensionistico e disposto il recupero di € 230.510,25
corrispondente a quanto asseritamente percepito indebitamente, sul
trattamento pensionistico gia' liquidato in via definitiva, a
decorrere dal 1° luglio 2006, con determinazione CZ 0120007000083 del
23 gennaio 2007, sostenendo la conformita' a legge di quello
modificato con il quale, ai fini della determinazione della
retribuzione pensionabile era stato applicato il criterio della media
ponderata nell'ultimo quinquennio, con conseguente rimborso delle
somme trattenute con interessi e rivalutazione e rifusione delle
spese.
Invero, con precedente provvedimento (determinazione CZ
012006000551 del 4 luglio 2006), l'INPDAP aveva liquidato la pensione
sulla base della retribuzione percepita nell'ultimo mese di servizio,
prima del collocamento a riposo (€ 39.811,03), senza aver tenuto
conto dell'incarico dirigenziale svolto dalla dipendente dal 9
febbraio 2004 al 31 maggio 2006.
Il provvedimento e' stato quindi «annullato» e sostituito sulla
base del modello P04 inviato dall'Amministrazione provinciale di
Catanzaro con determinazione CZ 0120007000083 del 23 gennaio 2007,
con decorrenza dal 1° luglio 2006, con applicazione del criterio
della media ponderata sul trattamento economico di dirigente,
parametrato sulla retribuzione di dirigente (€ 69.502,25).
Il predetto livello retributivo e' stato confermato, in occasione
del riconoscimento dei benefici contrattuali per il biennio 2004/2006
previsti dal contratto CCNL regioni e autonomie locali - Dirigenti -
Area dirigenza (CZ 012009192118), con applicazione del criterio della
media ponderata.
In sede di successiva riliquidazione del trattamento
pensionistico con applicazione dei benefici contrattuali per il
biennio 2006/2007, l'INPS (succeduto all'INPDAP) ha adottato la
determinazione CZ 012013775028 del 12 dicembre 2013 rideterminando il
trattamento di pensione sulla base dello stipendio di funzionario ed
escludendo il criterio della media ponderata (modello PA04 n. 102529
del 24 novembre 2010).
La ricorrente ha denunciato l'illegittimita' di quest'ultimo
provvedimento di riliquidazione, di cui ha chiesto la disapplicazione
sostenendo la conformita' a legge di quello definitivo, con il quale
ai fini della retribuzione pensionabile, era stato applicato il
criterio della media ponderata, chiedendo il ripristino del
trattamento fruito.
Ha sostenuto che l'illegittimita' del suddetto provvedimento e'
palese in quanto la riduzione della pensione l'accertamento di debito
traggono origine da errori imputabili esclusivamente all'Ente
previdenziale per cui ha denunciato altresi' la violazione del
principio di irrevocabilita' ed immodificabilita' del provvedimento
definitivo di pensione oltre il termine triennale ex art. 203 testo
unico 29 dicembre 1973, n. 1092, essendo stato adottato il primo
provvedimento nell'anno 2007.
Ha invocato altresi' l'applicazione dei principi di affidamento e
di buona fede (SS.RR. n. 2/QM/12), sul presupposto della loro piena
estensibilita' alla fattispecie de qua.
Con memoria del 9 aprile 2014 l'INPS - ex gestione INPDAP si e'
costituito in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso.
Nel merito, ha motivato il ricalcolo in peius della pensione (da
€ 39.811,03 a € 69.366,82) con la circostanza che in sede di
riliquidazione per l'applicazione dei benefici contrattuali derivanti
dal rinnovo del CCNL Dirigenti, si e' evidenziato che l'incarico
dirigenziale era cessato prima del collocamento a riposo della
dipendente e che la stessa era rientrata nel ruolo di funzionario,
percependone il correlato trattamento retributivo.
Di qui la legittimita' del provvedimento di revoca ex art. 26
della legge 3 maggio 1967, n. 315, secondo cui la sua adozione e'
ammissibile entro il termine di dieci anni «quando siano acquisiti ad
iniziativa delle parti o d'ufficio documenti che non abbiano formato
oggetto di esame in sede di adozione del provvedimento ed abbiano
rilevanza sulla determinazione del riscatto o del trattamento di
quiescenza».
Con ordinanza n. 187/2014 del 23 maggio 2014 e' stata accolta
l'istanza cautelare di sospensione del recupero dei ratei
pensionistici indebiti.
Con ordinanza n. 311/14 e' stata acquisita ulteriore
documentazione e chiesto chiarimenti all'INPS.
Con sentenza non definitiva n. 36 del 6 marzo 2015 questo giudice
ha rigettato il ricorso in ordine alla domanda di declaratoria della
correttezza dell'applicazione del criterio della media ponderata e
della conseguente quantificazione del trattamento pensionistico
effettuata con il provvedimento modificato, ha confermato la
sospensione del recupero disposta in via cautelare ed ha riservato
all'esito della definizione del giudizio costituzionale la decisione
definitiva sul ripristino del trattamento precedentemente goduto
nonche' sull'irripetibilita'.
Considerato in diritto
1. La questione dedotta in giudizio attiene alla legittimita' del
provvedimento di riliquidazione della pensione modificativo in peius
del trattamento definitivo di pensione, con conseguente emersione di
un indebito corrispondente ai maggiori ratei percepiti.
L'illegittimita' e' stata dedotta sotto tre aspetti:
a) correttezza del ricalcolo del trattamento pensionistico con
l'applicazione del criterio della media ponderata;
b) insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto che
legittimano l'esercizio del potere di modifica;
c) sussistenza dei presupposti per irripetibilita' dell'indebito.
Con sentenza non definitiva n. 36 del 6 marzo 2015 questo G.U. ha
rigettato la domanda di declaratoria circa la correttezza della
quantificazione operata con il provvedimento modificato (CZ
012007000083; CZ 012013775028) e ha riservato la definitiva
pronuncia, in ordine al ripristino, previa disapplicazione del
provvedimento di modifica, del trattamento precedentemente goduto
all'esito del giudizio di legittimita' costituzionale, rilevante
anche per stabilire il titolo della irripetibilita' dell'indebito de
quo.
2. Come evidenziato dalla ricorrente, la modifica del trattamento
di quiescenza fruito dalla medesima e' avvenuta oltre i casi
consentiti dalla normativa vigente per le pensioni degli iscritti
alle gestioni previdenziali delle amministrazioni pubbliche, che
prevede, sia sotto il profilo temporale che dei vizi emendabili, il
potere di modifica, cosi' determinando una significativa
differenziazione con la disciplina del settore delle pensioni degli
iscritti all'A.G.O. o a gestioni sostitutive, di cui viene rimessa al
vaglio costituzionale la valutazione circa la ragionevolezza e
razionalita' della medesima disciplina.
2.1. La disposizione normativa in questione recita
testualmente: i provvedimenti concernenti le domande di riscatto di
servizi o periodi ai fini del trattamento di quiescenza e quelle di
liquidazione del trattamento stesso, adottati dai competenti organi
deliberanti degli istituti di previdenza e resi esecutivi con decreto
del direttore generale degli istituti medesimi, possono d'ufficio o a
domanda degli interessati revocati o modificati dagli organi
deliberanti entro il termine di novanta giorni decorrente dalla data
di comunicazione del decreto agli interessati. La revoca o la
modifica e' ammessa, entro il termine di tre anni dalla data
predetta, quando:
a) vi sia stato errore di fatto o sia stato omesso di tener conto
di elementi risultanti dalla documentazione acquisita;
b) vi sia stato errore materiale nel computo del servizio ovvero
determinazione del contributo di riscatto o dell'importo del
trattamento di quiescenza oppure entro il termine di dieci anni dalla
data della stessa, quando:
c) siano acquisiti, ad iniziativa delle parti o d'ufficio,
documenti che non abbiano formato oggetto di esame in sede di
adozione del provvedimento e abbiano rilevanza sulla determinazione
del riscatto o del trattamento di quiescenza;
d) il provvedimento sia stato adottato sopra documenti falsi».
2.2. Tale disciplina e' sovrapponibile a quella sancita
dall'art. 204 del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre
1973, n. 1092, secondo cui «La revoca o la modifica di cui
all'articolo precedente puo' avere luogo quando:
a) vi sia stato errore di fatto o sia stato omesso di tener conto
di elementi risultanti dagli atti;
b) vi sia stato errore nel computo dei servizi o nel calcolo del
contributo di riscatto, nel calcolo della pensione, assegno o
indennita' o nell'applicazione delle tabelle che costituiscono le
aliquote o l'ammontare della pensione, assegno o indennita';
c) siano stati rinvenuti documenti nuovi dopo l'emissione del
provvedimento;
d) il provvedimento sia stato emesso in base a documenti
riconosciuti o dichiarati falsi».
L'art. 205 dello stesso testo unico dispone che «La revoca o la
modifica sono effettuati d'ufficio o a domanda dell'interessato. Nei
casi previsti nelle lettere a) e b) dell'art. 204 il provvedimento e'
revocato o modificato d'ufficio non oltre il termine di tre anni
dalla data di registrazione del provvedimento stesso; nei casi di cui
alle lettere c) e d) di detto articolo il termine e' di sessanta
giorni dal rinvenimento di documenti nuovi o dalla notizia della
riconosciuta o dichiarata falsita' dei documenti. La domanda
dell'interessato deve essere presentata, a pena di decadenza, entro i
termini stabiliti dal comma precedente; nei casi previsti nelle
lettere a) e b) dell'art. 204 il termine decorre dalla data in cui il
provvedimento e' stato comunicato all'interessato».
Detta disciplina e' stata pure espressamente dichiarata
applicabile nei confronti degli ex iscritti alle casse previdenziali
amministrate dal Ministero del tesoro dall'art. 8 della legge 8
agosto 1986, n. 538, che testualmente recita: «Il provvedimento
definitivo relativo al trattamento di quiescenza puo' essere revocato
o modificato dall'ufficio che lo ha emesso. Si applicano le
disposizioni contenute negli articoli 204, 205, 206, 207 e 208 del
decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092, e
nell'art. 3 della legge 7 agosto 1985, n. 428. Per i casi, previsti
dai punti c) e d) dell'art. 204 sopra citato, resta fermo il termine
di dieci anni di cui all'art. 26 della legge 3 maggio 1967, n. 315».
2.3. La disciplina richiamata delimita in termini cogenti e
nel contenuto il potere di modifica o revoca dell'Amministrazione dei
propri provvedimenti (definitivi) di pensione, a differenza della
normativa dettata per le pensioni a carico dell'A.G.O. e delle
gestioni sostitutive, basata sui principi di modificabilita' senza
limiti di tempo e di vizi, salva la regola comune
dell'irripetibilita' degli importi indebiti percepiti in assenza di
dolo.
Invero, l'art. 52 della legge n. 88/1989 dispone: «Le pensioni a
carico dell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidita', la
vecchiaia e i superstiti dei lavoratori dipendenti, delle gestioni
obbligatorie sostitutive, o, comunque, integrative della medesima,
della gestione speciale dei minatori, delle gestioni speciali per i
commercianti, gli artigiani, i coltivatori diretti, mezzadri o coloni
nonche' la pensione sociale, di cui all'art. 26 della legge 30 aprile
1969, n. 153, possono essere in ogni momento rettificate dagli enti
erogatori, in caso di errore di qualsiasi natura commesso in sede di
erogazione o riliquidazione della prestazione».
Il potere di rettifica puo' essere quindi esercitato, senza
limiti di tempo e per qualsiasi tipo dei errore, compreso quello di
diritto, con riferimento a qualsiasi provvedimento modificato nel suo
significato piu' ampio, comprensivo dell'ipotesi di provvedimento di
revoca o di annullamento, totale o parziale (Cass. Sez. Lav. Sent. 21
marzo 1992, n. 3563; 12 gennaio 1991, n. 828).
3. Osserva questo G.U. che la questione prospettata e' rilevante
nel presente giudizio.
E difatti, l'Amministrazione previdenziale ha provveduto oltre il
termine triennale alla modifica della pensione definitiva determinata
sulla base dell'errore di fatto concernente la retribuzione
contributiva presa a riferimento (trattamento dirigenziale anzicche'
quello di funzionario goduto per l'intera vita lavorativa della
medesima) ritenendo la sussistenza del presupposto per l'applicazione
del criterio della media ponderata delle retribuzioni dell'ultimo
quinquennio, in conseguenza dello svolgimento dell'incarico
dirigenziale, conferitole dalla medesima Amministrazione di
appartenenza (dal 1° febbraio 2004 al 30 maggio 2006), senza aver
tenuto conto che la dipendente fosse stata riammessa in servizio con
la qualifica di funzionario (percependo il corrispettivo trattamento
economico) nel mese precedente alla data di collocamento a riposo (30
giugno 2006); conseguentemente, l'applicazione dell'art. 26 della
legge n. 317/1967, nei termini sopra esposti, dovrebbe comportare
l'accoglimento integrale del ricorso per declaratoria di
illegittimita' del provvedimento di modifica, ripristino del
trattamento pensionistico percepito ex ante e conseguente
irripetibilita' di quanto gia' percepito, per carenza del presupposto
dell'indebito e non gia' per l'irripetibilita' dell'indebito
previdenziale, cui si e' pure richiamata parte attrice (sentenza n.
7/QM72007).
4. Ad avviso del G.U. la questione non e' manifestamente
infondata sotto un duplice profilo: l'uno riconducibile alla
previsione di sole due ipotesi di riesame di provvedimento
pensionistico produttive di indebito, cioe' la revoca e la modifica,
e cio' a fronte di un ampio novero di atti utilizzabili in via
generale dall'Amministrazione, in sede di autotutela, per incidere su
preesistenti provvedimenti, al fine di eliminare, nell'interesse
pubblico, una situazione di illegittimita', originaria o
sopravvenuta, causata da vizio di legittimita' o di merito; l'altro,
attiene alla violazione del principio di eguaglianza e di buon
andamento della pubblica Amministrazione, non ravvisandosi palesi
motivi per giustificare la disparita' di trattamento tra i
trattamenti pensionistici delle diverse gestioni previdenziali.
4.1. Con riferimento al primo aspetto, pur sottolineando che
l'illegittimita' degli articoli 203, 204 e 205 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 1092/1973 e' stata espressamente
esclusa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 91 del 5 aprile
1984, e' chiaro ed evidente il favor legislativo per il soggetto
comunque titolare di un trattamento di quiescenza potendosi il potere
di revoca esercitarsi nei casi espressamente previsti, ma solo entro
i termini stabiliti «tre anni dalla data di registrazione del
provvedimento» nei casi sub a) e b) del precedente art. 203,
«sessanta giorni dal rinvenimento dei documenti nuovi» e «dalla
notizia della riconosciuta o dichiarata falsita' dei documenti» nei
casi c) e d).
Secondo la prevalente giurisprudenza, tali fattispecie nelle
quali, una volta riconosciuto il diritto a pensione, non e' piu'
possibile sopprimerlo o modificarlo, tranne nei casi espressamente
previsti dall'art. 204 testo unico n. 1092/1973, sono costruite sulla
falsariga delle ipotesi di revocazione di un giudicato civile, di cui
all'art. 395 codice di procedura civile e cioe' sull'asserita
equiparazione fra decreto concessivo di pensione e sentenza passata
in giudicato.
Altri hanno giustificato la sottrazione della materia al generale
potere di annullamento in virtu' di una particolare valutazione
dell'interesse pubblico, fatta direttamente dal legislatore, in
ossequio ad una anacronistica cultura legata alle origini giudiziali
dell'attivita' di liquidazione del trattamento pensionistico.
La piu' recente dottrina-sensibile alle problematiche
giuridico-economiche - ha invece indicato nuove strade che partono
dal presupposto che la normativa speciale non escluderebbe il ricorso
alle ipotesi contemplate nella normativa generale, al fine di evitare
proprio quei paradossi giuridici - come quello in esame - per cui non
potendo operare l'annullamento (errore di diritto) di un
provvedimento pensionistico, poiche' l'art. 203 e seguenti del testo
unico n. 1092/1973 non prevedono un simile caso, si dovrebbe
ammettere la ultrattivita' nell'ordinamento giuridico di un atto
sostanzialmente illegittimo.
Con riferimento a tale peculiare specificita' della normativa
applicabile alle pensioni pubbliche, questo giudice dubita della
legittimita' costituzionale delle citate norme, sia con riferimento
alla previsione dei soli poteri speciali di revoca e modifica dei
trattamenti pensionistici, con esclusione del generale potere di
annullamento, al quale i primi sono fisiologicamente e funzionalmente
riconducibili, sia per effetto dell'esclusione tout court del potere
di annullamento in sede di autotutela, proprio di tutte le
Amministrazioni pubbliche, senza tener conto delle conseguenze
patrimoniali che derivano da tale scelta; sia per la violazione dei
principi costituzionali sul funzionamento della pubblica
amministrazione e sull'obbligo di legalita' della sua azione, in
presenza di un sistema di norme speciali di autotutela, che esclude
dal proprio ambito la possibilita' di eliminare gli atti viziati da
errori di diritto, non figurando tale categoria generale nelle norme
sul potere di revoca degli atti pensionistici in genere.
Il recente intervento della Corte costituzionale (sentenza n.
208/2014), nel confermare la legittimita' dell'esclusione dell'errore
di diritto tra i casi che giustificano la revoca o la riforma del
provvedimento di pensione oltre il termine triennale muove dal
presupposto di considerare che il procedimento di liquidazione delle
pensioni pubbliche si snoda attraverso due fasi: la provvisoria e la
definitiva; la modificabilita' piena nel trattamento provvisorio fino
all'emanazione del provvedimento definitivo garantisce una
valutazione ponderata di tutti gli elementi di fatto e di diritto
entro un lasso temporale con il conseguente affidamento dell'avente
diritto nella correttezza della liquidazione definitiva.
Va pero' considerato che la distinzione tra le due fasi della
liquidazione provvisoria e di quella definitiva, sebbene ancora
perdurante, e' stata notevolmente compressa nel senso che la regola
oggi imposta e' costituita dalla liquidazione immediata, in via
definitiva, da parte dell'INPS, e occasionalmente e per periodi
limitati in via provvisoria (decreto legislativo art. 9 legge 7
agosto 1985, n. 428; art. 3, comma 1 del decreto-legge 28 marzo 1997,
n. 74, convertito in legge 28 maggio 1997, n. 140).
Ulteriore elemento che connota, poi, le pensioni pubbliche e'
stato il venir meno dell'assoggettabilita' a controllo del
provvedimento definitivo che, previsto, dapprima in via preventiva
(art. 23 regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e legge 14 gennaio
1994, n. 20), poi, successiva (art. 166 legge n. 312/1980), e' stato
eliminato a seguito dell'accollo dell'onere pensionistico a carico
del bilancio dell'INPS (Corte dei conti sezione controllo di
legittimita' degli atti del Governo n. 1/2011 e n. 2/2011), da cui
certamente e' conseguita una minore «affidabilita'» delle medesime,
ponendole quindi sullo stesso piano di quelle private, con possibili
ricadute sul piano della certezza e correttezza del contenuto dei
provvedimenti adottati nei confronti degli aventi diritto a
prestazioni previdenziali e differenziandole da quelle provvisorie
per le quali la normativa vigente prevede la opposta regola della
modifica sino alla emanazione del provvedimento definitivo (art. 162
decreto del Presidente della Repubblica n. 1092/1973 e art. 6
decreto-legge n. 702/1978 convertito in legge n. 3/1979); inoltre la
definitivita' del provvedimento e' legislativamente legata al
controllo della Corte dei conti, stabilendosi che il termine di
decadenza per l'esercizio del potere di modifica decorra dalla
«registrazione» (art. 205 cit.) - condizione giuridica non piu'
vigente - e che l'art. 206 si intende applicabile nel caso in cui il
provvedimento definitivo di concessione o riliquidazione della
pensione, venga modificato con altro provvedimento formale soggetto a
registrazione» (art. 3 legge 7 agosto 1985, n. 428, in sede di
interpretazione autentica).
Nel caso di specie, l'INPS (ex gestione INPDAP) ha emesso nei
confronti della ricorrente, con decorrenza dal 1° luglio 2006, la
determinazione CZ 012007000083 (che ha annullato e sostituito
l'originaria determinazione CZ 0120006000551); ha riliquidato il
trattamento pensionistico con determinazione CZ 012009192118, e
infine, con determinazione CZ 012013775028 del 12 dicembre 2013 ha
modificato, dopo oltre il termine triennale, il provvedimento
concessivo di pensione, con effetti dalla data del congedo (1° luglio
2006).
Di fronte a questa situazione, fermo restando la regola comune
della non addebitabilita' al percipiente dell'erogazione non dovuta
(Corte costituzionale n. 431/1993), la modifica di un provvedimento
oltre i limiti temporali e per vizi che ne giustificano
l'annullamento in via generale potrebbe giustificarsi sulla base del
principio affermato dalla stessa Corte costituzionale secondo cui
«erogazioni non dovute non possono concorrere per loro stessa natura
all'integrazione della prestazione previdenziale ex art. 38 Cost.,
sicche' la loro ripetizione non puo' di per se' arrecare alcun
«vulnus» al precetto costituzionale di cui all'art. 38; inoltre il
suddetto principio dell'adeguatezza va realizzato nei limiti della
compatibilita' con le risorse disponibili, sicche' al Parlamento
spetta di introdurre modifiche alla legislazione di spesa quando cio'
si renda necessario per salvaguardare l'equilibrio di bilancio
statale e perseguire il risanamento del debito pubblico (Corte
costituzionale 10 marzo 1995, n. 99).
Lo stesso Consiglio di Stato ha affermato: «Il recupero di somme
erogate dalla pubblica amministrazione ai propri dipendenti ha
carattere di doverosita' e costituisce esercizio di un vero e proprio
diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in
quanto correlato al raggiungimento di quelle finalita' di pubblico
interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme
indebitamente erogate» (C.d.S. sentenza 4 febbraio 2008, n. 29). In
altra pronuncia (se pur riferita alla liquidazione dell'indennita' di
buonuscita, lo stesso organo ha affermato accanto alle figure della
revoca e della modifica e della rettifica considerate nell'art. 30
testo unico n. 1032/1973) ben puo' coesistere l'istituto generale
dell'annullamento, alla cui base - oltre alla prova del vizio in cui
l'Amministrazione sia incorsa sta anche la dimostrazione di un
pubblico interesse specifico alla eliminazione dell'atto viziato, con
valutazione da farsi caso per caso; ove il riesame dia luogo ad un
indebito da ripetersi, non puo' invocarsi il disposto dell'art. 206
testo unico n. 1092/1973 - essendo questa una norma eccezionale -
trovando invece applicazione i principi regolatori della materia
(Cons. d.S. sentenza 19 luglio 1998, n. 1241).
5. Con riferimento al secondo profilo attinente alla
differenziazione tra pensioni pubbliche e private, fermo restando la
coesistenza di una pluralita' di regimi previdenziali aventi la
medesima finalita' di tutela ma caratterizzati da discipline
significativamente differenti, della cui compatibilita' con il
principio di eguaglianza non e' dato dubitare alla luce della
giurisprudenza costituzionale (Corte costituzionale sentenza 5 aprile
1984, n. 91), va valutata la persistente operativita' di discipline
previdenziali differenti, soprattutto dopo la cosiddetta
privatizzazione del pubblico impiego.
Nelle recenti riforme questo assetto (categoriale) anche se
attenuato quanto ai suoi esiti concreti per effetto di una
progressiva armonizzazione delle normative, non e' stato superato sul
piano concettuale tant'e' che la stessa riforma recata dalla legge 7
agosto 1995, n. 335, assume tra i propri principi «il rispetto della
pluralita' di organismi assicurativi» (art. 1, comma 1).
Dall'altra, la stessa legge 8 agosto 1995, n. 335, recante una
complessiva riforma del sistema pensionistico obbligatorio e
complementare, dopo la parziale riforma del 1992, ha introdotto nuove
regole sulla previdenza tese a dare una maggiore omogeneita' ad un
mosaico di trattamenti e prestazioni consolidate nel tempo; essa ha
inciso soprattutto nei confronti del pubblico impiego, non solo
attraverso la previsione di una graduale armonizzazione dei diversi
regimi pensionistici per quanto riguarda i requisiti di accesso,
decorrenza del trattamento pensionistico e per quello di calcolo, sia
pure attraverso interventi graduali, ancora in corso (legge Maroni,
Prodi, Fornero), ma anche attraverso la revisione disciplinare di
alcuni istituti (es.: indennita' di buonuscita e TFR).
In questo quadro normativo in evoluzione, e' inserita la
soppressione dell'INPDAP (quale polo della previdenza pubblica),
ordinatore principale e secondario di spesa, per tutto il settore
pubblico, con trasferimento all'INPS, istituto che svolgeva le
medesime funzioni nel settore delle pensioni erogate a carico
dell'A.G.O. e delle gestioni sostitutive speciali (commercianti,
artigiani minatori, coltivatori diretti, mezzadri e coloni) delle sue
funzioni e subentro in tutti i rapporti attivi e passivi
(decreto-legge 6 dicembre 2011 convertito in legge 24 dicembre 2011,
n. 214).
5.1. Per quanto concerne la speciale disciplina dell'indebito
pensionistico, in discussione, quella pubblica - come evidenziato -
soggiace a precisi limiti temporali, stabiliti a pena di decadenza,
quanto all'esercizio del potere di revoca e modifica nonche'
all'esclusione di alcuni vizi, per cui appare nettamente
differenziata da quella dettata per le pensioni a carico dell'A.G.O.
e delle gestioni sostitutive, conformata ai principi opposti della
modificabilita' senza limiti temporali e di vizi, salva in entrambi
gli ordinamenti l'irripetibilita' degli importi indebitamente
percepiti in assenza di dolo.
Nel settore delle prestazioni previdenziali erogate dall'INPS, la
materia e' rimasta disciplinata da una normativa risalente al 1924 in
base alla quale: «Le assegnazioni di pensione si considerano
definitive quando entro un anno dall'avviso datone all'interessato,
non siano state respinte dalla Cassa nazionale; in tal caso le
successive rettifiche di eventuali errori che non siano dovuti a dolo
dell'interessato - non hanno effetto sui pagamenti gia' effettuati
(regio decreto 28 agosto 1924, n. 1422, art. 80, 3° cpv).
Dopo vari interventi interpretativi la Corte di cassazione, con
la sentenza n. 310 resa a Sezioni unite in data 20 gennaio 1989
pervenne a ritenere altamente rilevante l'errore dell'istituto sul
diritto a pensione; venne cioe' esclusa l'applicabilita' della
sanatoria contenuta nella norma in esame, in tutti quei casi in cui
il vizio comportasse l'annullamento dell'atto concessivo con
eliminazione radicale del connesso diritto, mentre fu ammessa, nei
casi in cui il vizio comportasse soltanto una riduzione della misura
della pensione.
Con l'introduzione della richiamata disposizione dell'art. 52
della legge 9 marzo 1989, n. 88, e soprattutto con i criteri
interpretativi dello stesso, forniti dalla Corte di cassazione e
dalla Corte costituzionale (sentenza n. 383/1990), si e' determinato
un cambiamento della disciplina degli indebiti pensionistici.
Si e' infatti affermato che la nuova normativa (contemplante solo
i provvedimenti di rettifica, cioe' quelli conseguenti ad errore
sulla misura della pensione) avesse introdotto una sorta di sanatoria
generalizzata degli indebiti pensionistici, allo scopo di allineare i
pensionati del settore privato a quelli dello Stato, di guisa, che
solo in caso di dolo del pensionato sarebbe stato possibile procedere
al recupero delle somme indebitamente percepite.
Invero, anche a seguito dei canoni interpretativi
giurisprudenziali (Cass. sezione un. n. 1965/1995), l'art. 52 della
legge n. 88/1989 ha finito per dar luogo ad una sorta di sanatoria,
pressoche' generalizzata, delle situazioni debitorie nei confronti
dell'INPS, che spesso provvede con ritardo a rideterminare le
pensioni gia' in essere, a seguito delle verifiche reddituali dei
pensionati, comportante una riduzione delle prestazioni.
La materia e' stata disciplinata dalla legge n. 412/1991, art.
13, commi 1 e 2, qualificato come norma di interpretazione autentica
dell'art. 52 e con effetti restrittivi in ordine alla estensibilita'
della sanatoria anche a rapporti «pendenti alla data di entrata in
vigore della norma». La successiva pronuncia della Corte
costituzionale cui era stata rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 13 dalla Cassazione ha affermato «l'art.
13 della legge n. 412/1991 piu' che una norma interpretativa e' una
norma di portata innovativa rispetto all'art. 52 per cui - per essere
compatibile con i principi costituzionali deve essere interpretata
nel senso che deve essere applicata, solo alle situazioni debitorie
insorte successivamente al 30 dicembre 1991» (Corte costituzionale 12
gennaio 199, n. 39).
Di conseguenza, alla luce dell'applicazione dei criteri
introdotti dalla Corte costituzionale, l'irripetibilita'
dell'indebito - nel settore privato - a partire dal 1992, e'
condizionato ai seguenti fatti:
a) che le somme indebite siano state corrisposte in base ad un
formale definitivo provvedimento che risulti viziato da errore;
b) che del provvedimento sia stata data comunicazione
all'interessato;
c) che l'indebita erogazione non consegua ad omessa segnalazione
- da parte dell'interessato - di fatti incidenti sul diritto o sulla
misura della pensione, fatti di cui non siano gia' a conoscenza
dell'INPS.
Tale orientamento restrittivo e' confermato anche dalla
giurisprudenza secondo cui il potere di rettifica puo' essere
esercitato, cioe', senza limiti di tempo e con riguardo a qualsiasi
tipo di errore, compreso quello di diritto, «intendendosi
provvedimento modificato nel suo significato piu' ampio, comprensivo
dell'ipotesi di provvedimenti di revoca o di annullamento, totale o
parziale (ex plurimis sezione lavoro sentenza 21 marzo 1992, n. 3563;
sezione lavoro 12 gennaio 1991, n. 828).
5.2. La stessa legge n. 412/1996, art. 16, comma 6, con
riferimento alla disciplina introdotta in materia di indebiti
pensionistici dall'art. 1, commi 260 a 265 (per i periodi anteriori
al 1996 esclusi dal recupero), e introducendo il limite reddituale
del percettore (per il recupero degli indebiti formatisi dopo il
1996), e' stata pacificamente ritenuta applicabile anche per gli
indebiti pensionistici sorti sui trattamenti erogati direttamente
dallo Stato o dall'INPDAP, come e' desumibile dal disposto «Le
disposizioni di cui all'art. 16, comma 6 della legge 30 dicembre
1991, n. 412, si interpretano nel senso che tra le prestazioni
erogate dagli enti gestori di forme di previdenza obbligatoria sono
da ricomprendere le pensioni erogate ai dipendenti, delle
amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2 del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nonche' le pensioni di
invalidita' erogate dallo Stato» (legge 23 dicembre 1998, n. 448,
art. 45, comma 6).
In realta' la legge 23 dicembre 2001, n. 48 (L.F. 2002) art. 38,
commi 7-10 ha, poi, esteso l'operativita' del meccanismo di recupero
introdotto dalla legge n. 662/1996 agli indebiti sorti fino al 2000,
con esclusione degli indebiti formatisi dopo la data del 1996 sui
trattamenti erogati dallo Stato e dall'INPDAP.
5.3. Il breve escursus normativo e giurisprudenziale che
parzialmente e con limite temporale ha accomunato la disciplina degli
indebiti su trattamenti pensionistici erogati dall'INPS e dall'INPDAP
consente quindi di rilevare che con l'arresto normativo da parte
dell'art. 38 della legge 23 dicembre 2001, n. 448, e la persistenza
delle norme «speciali», e' venuto meno quel processo di sostanziale
avvicinamento tra le due discipline degli indebiti, che conferma
l'assenza di una disciplina «generale a regime», della subjecta
materia. Difatti, fuori dal limite temporale sopra indicato (1996),
la normativa di riferimento per gli indebiti pagamenti effettuati
dall'INPDAP e' in linea di principio, tranne per la specifica ipotesi
di provvedimenti provvisori, quella dell'art. 206 testo unico n.
1092/1973 che limitatamente ai provvedimenti definitivi condiziona il
recupero al «dolo positivo» e «commissivo» dell'accipiens.
Tali principi, che sostanzialmente accomunano settore pubblico e
privato, unitamente a quelli elaborati dalla giurisprudenza
costituzionale, costituiscono le regole del sottosistema
dell'indebito previdenziale, cosi' come delineato nella preminente
ottica di tutela della particolare situazione di bisogno sociale del
pensionato e della specifica incidenza che la ripetizione ha
potenzialmente sulla conservazione di beni esistenziali oggetto di
particolare garanzia costituzionale.
5.3. Delineati cosi' i tratti salienti degli indebiti
pensionistici, occorre stabilire se la permanenza di differenze tra
le due normative - accomunate come evidenziato - dalle medesime
esigenze di tutela dello Stato e del percettore - trovi un'adeguata e
razionale giustificazione, fermo restando che sia possibile ravvisare
la violazione dell'art. 3 Cost. quando situazioni sostanzialmente
identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso,
mentre non si manifesta tale contrasto quando alla diversita' di
disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche
essendo insindacabile in tali casi la discrezionalita' del
legislatore.
In realta', le due norme sono accomunate da piu' aspetti: la
funzione retributiva identica assolta dalle pensioni «pubbliche» e
quelle «private», la sussistenza della distinzione tra provvedimento
provvisorio e definitivo sussiste in entrambi gli ordinamenti, mentre
solo per il privato si pone il problema della ripetibilita'
dell'indebito; l'art. 13 della legge n. 412/1991 ammette
l'irripetibilita' in presenza di una serie di condizioni tra cui la
definitivita' del provvedimento.
5.4. In entrambe le ipotesi, una asserita violazione
dell'art. 38 Cost., non si appalesa in presenza di erogazioni non
dovute che quindi non possono concorrere per loro stessa natura
all'integrazione della prestazione previdenziale adeguata, sicche' la
loro ripetizione non puo' di per se' arrecare alcun vulnus al
precetto costituzionale; sia perche' l'adeguatezza va realizzata nei
limiti della compatibilita' con le risorse disponibili, a
salvaguardia dell'equilibrio del bilancio statale, sul quale gravano
tutte le prestazioni previdenziali di qualsiasi natura e regime
(Corte costituzionale n. 99/1995).
Dall'altra, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto che
«l'affidamento dei cittadini alla stabilita' della normativa vigente
e' tutelato come inderogabile precetto di rango costituzionale solo
in materia penale (art. 25, secondo Cost.). Per il resto norme
retroattive sono ammissibili purche' comportano una regolamentazione
non manifestamente irragionevole (sentenza n. 419/2000), onde la
retroattivita' puo' risultare giustificata proprio dalla
sistematicita' dell'intervento innovatore e dall'esigenza di
uniformare i trattamenti di situazioni giuridiche pendenti e quelle
delle situazioni che si determineranno in futuro.
Nella specie, poi, si tratta dell'affidamento dei pensionati
nell'irripetibilita' di trattamenti pensionistici indebitamente
percepiti in buona fede, ed esso e' tanto piu' meritevole di tutela
ove si tratti di pensionati a reddito non elevato che destinano le
prestazioni pensionistiche, pur indebite, al soddisfacimento di
bisogni alimentari propri e della famiglia. In tale affidamento
questa Corte (sentenza n. 431 del 1993) ha individuato - alla luce
dell'art. 38 Cost. - un principio di settore, che esclude la
ripetizione se l'erogazione non dovuta, destinata a soddisfare
essenziali esigenze di vita del pensionato non sia a lui addebitabile
...». Ed ancora «... D'altra parte la necessita' costituzionale di
proteggere, nei sensi indicati, l'affidamento del pensionato non
implica di per se' una disciplina unica dell'indebito previdenziale,
onde al legislatore, che si sia allontanato dal principio civilistico
della totale ripetibilita' dell'indebito oggettivo (art. 2033 del
codice civile) deve riconoscersi un ambito di discrezionalita'
nell'individuazione di strumenti piu' idonei a garantire ai
pensionati a basso reddito un congruo livello di tutela, in un
generale quadro di compatibilita', e fra essi puo' ben essere
annoverata la scelta di collegare la ripetibilita' ad un criterio
meramente reddituale. Inoltre la sostituzione del regime di tutela
dell'affidamento del pensionato con un altro criterio, diverso ma
parimenti orientato, seppure sotto certi aspetti meno favorevole,
trova, con riferimento, alla normativa censurata (legge n. 662/1996)
sufficiente giustificatezza nel carattere straordinario ed
eccezionale dell'intervento legislativo, diretto a porre ordine nella
materia dell'indebito previdenziale (Corte costituzionale sentenza n.
1/2006).
5.5. La stessa modificabilita', per qualsiasi ragione e senza
limiti di tempo delle pensioni pubbliche, al pari di quelle private,
potrebbe confliggere con la tutela dell'affidamento, quale, ancorche'
non espressamente previsto nei trattati europei e nella Costituzione,
canone fondamentale nel rapporto autorita- liberta', «parte
dell'ordinamento giuridico comunitario» (CGCE causa C-12/1977 del 13
maggio 1978/Topefer) nei termini in cui e' recepito nella
giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunita' europea e
della stessa Corte costituzionale.
In primo luogo, aderendo alla prospettazione seguita dalla
giurisprudenza maggioritaria, va considerato che il principio della
tutela dell'affidamento non puo' essere utilizzato come criterio
autonomo ma ricondotto ai principi di uguaglianza, certezza del
diritto e legalita'.
In particolare, per quanto riguarda i rapporti di durata, quale
indubbiamente e' quello pensionistico, la Corte di giustizia ha
circoscritto la tutela dell'affidamento, nella declinazione di
certezza del diritto, nei limiti degli effetti giuridici gia'
prodotti, che non debbono essere incisi dall'atto sopravvenuto, ma lo
ha escluso per quelli futuri non ancora prodotti (CGCE n. 373/1993).
Nella stessa direttiva la Corte costituzionale (sentenza 12
dicembre 1985, n. 349) chiamata a pronunciarsi sulla legittimita' di
interventi normativi volti a introdurre modifiche in peius dei
trattamenti pensionistici con effetto retroattivo ha affermato che
«nel nostro sistema costituzionale non e' interdetto al legislatore
di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la
disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia
costituito da diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti
di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia
penale (art. 25, secondo comma, Cost.). Dette disposizioni pero', al
pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un
regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni
sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando cosi'
anche l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che
costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di
diritto. In particolare non potrebbe dirsi consentita una
modificazione legislativa che, intervenendo in una fase avanzata del
rapporto di lavoro, ovvero quando addirittura e' subentrato lo stato
di quiescenza, peggiorasse senza un'inderogabile esigenza, in misura
notevole e in maniera definitiva un trattamento pensionistico in
precedenza spettante, con la conseguente, irrimediabile vanificazione
delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo
successivo alla cessazione della propria attivita'».
Seguendo la stessa logica deve essere consentita la modifica di
un trattamento erroneamente calcolato a vantaggio (e specularmente a
svantaggio) del pensionato, salva l'irripetibilita' dei ratei
percepiti in buona fede.
La necessita' di contemperare la tutela dell'affidamento con gli
altri valori costituzionali e', del resto, implicitamente espressa
anche dalla norma - art. 21-nonies legge n. 241/1990 come modificato
dalla legge n. 15/2003 che (recependo i principi affermati in via
giurisprudenziale), subordina l'esercizio del potere di annullamento
del provvedimento illegittimo alla sussistenza dell'interesse
pubblico.
Fermo restando che l'irripetibilita', salvo l'ipotesi del dolo,
dei ratei pensionistici indebitamente percepiti, prevista in entrambi
i settori (art. 52, legge n. 88/1989 come interpretato dall'art.13,
legge 1991, n. 412; art. 206 testo unico n. 1092/1973 e 8 legge n.
428/1986) nell'ampio spettro risultante dall'applicazione
giurisprudenziale costituente diritto vivente, integra una idonea
tutela dell'affidamento del pensionato, che sostanzialmente non si
atteggia diversamente a seconda che si tratti di un ex lavoratore
pubblico o privato.
6. La tutela apprestata dagli articoli 36 e 38 Cost. riguarda
quindi sia i lavoratori pubblici che privati, per cui tali norme non
potrebbero essere utilmente invocate al fine di giustificare il
mantenimento di una disciplina differenziata tra pensionati.
7. Per le medesime ragioni e' ravvisabile anche la violazione
dell'art. 97 della Costituzione, norma la cui garanzia, secondo la
giurisprudenza del giudice della leggi si combina con quella
dell'art. 3 «implicando lo svolgimento di un giudizio di
ragionevolezza sulla legge censurata, nel senso che la violazione del
giudizio di ragionevolezza e' da ritenersi integrata dal tenore della
disposizione impugnata nella misura in cui riserva una disciplina
irragionevolmente e arbitrariamente favorevole ai pensionati del
settore pubblico rispetto a quello privato».
Differenziata disciplina che, irragionevolmente, sottrae all'ente
previdenziale pubblico, in un momento di gravi difficolta'
economiche-finanziarie, di ricorrenti timori per la sostenibilita'
del sistema previdenziale e, infine in una prospettiva futura di
crescente compressione dell'entita' delle prestazioni previdenziali a
parita' di contributi versati, la possibilita' di impedire il
protrarsi, per un periodo di tempo indeterminato, di un nocumento
patrimoniale corrispondente all'erogazione di un trattamento
pensionistico erroneamente calcolato.
Il tutto senza che nell'ambito di una previsione generale, non
discriminante in relazione all'entita' dell'indebito e/o del
trattamento pensionistico correttamente determinato, la lesione
dell'interesse pubblico trovi un'adeguata giustificazione in
situazioni economiche e sociali del pensionato specificatamente
individuate e non apoditticamente assunte a denominatore comune
dell'intera categoria, comprendente anche soggetti titolari di laute
ed eventualmente plurime pensioni (Corte conti, sezione Calabria
ordinanza n. 301/2014).
8. A fronte dell'esistente autonomia istituzionale e finanziaria
delle singole gestioni ma tenuto conto dell'identita' della funzione
retributiva, del processo legislativo di omogeneizzazione delle
pensioni e, soprattutto, l'assenza di oggettive differenziazioni tra
le situazione giuridiche regolate, sia sotto il profilo della
procedura seguita che sotto quello dei valori costituzionali
tutelati, la rilevata diversita' di trattamento giuridico e' da
ritenere in contrasto con i principi di uguaglianza ex art. 3 Cost. e
di buon andamento dell'azione della pubblica amministrazione ex art.
97 Cost. Pertanto, l'art. 26 della legge 30 giugno 1967, n. 315 e,
per conseguenza, gli articoli 204 e 205 del decreto del Presidente
della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092, nella parte in cui
limitano la revoca e la modifica del trattamento di quiescenza
liquidato in via definitiva ai soli casi ivi contemplati e nei
termini temporali indicati, integrano una violazione del precetti di
cui agli articoli 3 e 97 Cost., per contrasto con la diversa
disciplina recata dall'art. 52 della legge n. 89 del 1988 che,
invece, consente la rettifica in qualsiasi momento e per qualsiasi
vizio.
In definitiva, cio' che accomuna gli indebiti pensionistici al di
la' dei parziali e temporali interventi effettuati dal legislatore
sulla specifica disciplina di settore, e' la possibilita' della
pubblica amministrazione di riesaminare e riformare in peius un
provvedimento, concessivo di determinati diritti patrimoniali ad un
dipendente pubblico o privato con conseguente formarsi di un
indebito.